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买卖外汇的法律风险(附新司法解释全文)

       最高人民法院、最高人民检察院日前联合发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“解释”),规定实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。
 
什么是外汇
 
      根据《中华人民共和国外汇管理条例》第三条之规定,本条例所称外汇,是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产:
      (一)外币现钞,包括纸币、铸币;
      (二)外币支付凭证或者支付工具,包括票据、银行存款凭证、银行卡等;
      (三)外币有价证券,包括债券、股票等;
      (四)特别提款权;
      (五)其他外汇资产。
 
什么是非法买卖外汇
 
      我国对外汇实行强制管理制度,任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务,必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕20号)第三条规定,在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,扰乱金融市场秩序,符合数额标准的,以非法经营罪定罪处罚。根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定,非法买卖外汇主要包括倒买倒卖外汇、变相买卖外汇等情形。
 
非法买卖外汇的定罪量刑标准
 
      《解释》对数额认定标准作了适当调整,规定非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇数额在五百万元以上的,或者违法所得数额在十万元以上的,应当认定为“情节严重”。同时规定了四种可以认定为“情节严重”的情形。同时,按照“情节严重”数额标准的五倍确定“情节特别严重”的认定标准,并规定可以认定为“情节特别严重”的情形。
 
非法买卖外汇的后果
 
      一、刑事处罚
 
      看了前面的部分,可能有人会觉得自己不可能一次性换汇五百万元以上,这里需要提示的是,违法所得数额在十万元以上的同样可以入罪,而且此处金额均为累计计算(《解释》第六条第一款,二次以上非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的,非法经营数额或者违法所得数额累计计算)。
 
      《中华人民共和国刑法》第二百二十五条  【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产: 
      (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; 
      (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; 
      (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(非法从事资金支付结算业务适用本项) 
      (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。(倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为适用本项)
 
      二、其他处罚
 
      1、被列入关注名单:2016年1月,中国外汇局“个人外汇业务监测系统”在全国上线运行。凡出现违规行为者,第一次将被银行予以风险提示,第二次则列入“关注名单”管理,未来的购汇行为将面临严格监控。
 
      2、个人信用受损:违规行为被纳入信用记录,涉及贷款等行为,或将受到影响。
 
      3、一段时间内禁止购汇:通常执行的标准是,当年及之后两年,不再享有5万美元的便利化额度。
 
      4、罚款:《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条规定,私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的,由外汇管理机关给予警告,没收违法所得,处违法金额30%以下的罚款;情节严重的,处违法金额30%以上等值以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
 
                                                                                                                                         文/北京岳成律师事务所
                                                                                                                                                            方春青律师
 
附司法解释原文:
 
最高人民法院 最高人民检察院
关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释
(2018年9月17日最高人民法院审判委员会第1749次会议、2018年12月12日最高人民检察院第十三届检察委员会第十一次会议通过,自2019年2月1日起施行) 
 
      为依法惩治非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪活动,维护金融市场秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,现就办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律的若干问题解释如下:
      第一条 违反国家规定,具有下列情形之一的,属于刑法第二百二十五条第三项规定的“非法从事资金支付结算业务”:
      (一)使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的;
      (二)非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的;
      (三)非法为他人提供支票套现服务的;
      (四)其他非法从事资金支付结算业务的情形。
      第二条 违反国家规定,实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为,扰乱金融市场秩序,情节严重的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。
      第三条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节严重”:
      (一)非法经营数额在五百万元以上的;
      (二)违法所得数额在十万元以上的。
      非法经营数额在二百五十万元以上,或者违法所得数额在五万元以上,且具有下列情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节严重”:
      (一)曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的;
      (二)二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的;
      (三)拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作,致使赃款无法追缴的;
      (四)造成其他严重后果的。
      第四条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,具有下列情形之一的,应当认定为非法经营行为“情节特别严重”:
      (一)非法经营数额在二千五百万元以上的;
      (二)违法所得数额在五十万元以上的。
      非法经营数额在一千二百五十万元以上,或者违法所得数额在二十五万元以上,且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。
      第五条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,构成非法经营罪,同时又构成刑法第一百二十条之一规定的帮助恐怖活动罪或者第一百九十一条规定的洗钱罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
      第六条 二次以上非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇,依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的,非法经营数额或者违法所得数额累计计算。
      同一案件中,非法经营数额、违法所得数额分别构成情节严重、情节特别严重的,按照处罚较重的数额定罪处罚。
      第七条 非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的,按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额,依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
      第八条 符合本解释第三条规定的标准,行为人如实供述犯罪事实,认罪悔罪,并积极配合调查,退缴违法所得的,可以从轻处罚;其中犯罪情节轻微的,可以依法不起诉或者免予刑事处罚。
      符合刑事诉讼法规定的认罪认罚从宽适用范围和条件的,依照刑事诉讼法的规定处理。
      第九条 单位实施本解释第一条、第二条规定的非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇行为,依照本解释规定的定罪量刑标准,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。
      第十条 非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件中的犯罪地,包括犯罪嫌疑人、被告人用于犯罪活动的账户开立地、资金接收地、资金过渡账户开立地、资金账户操作地,以及资金交易对手资金交付和汇出地等。
      第十一条 涉及外汇的犯罪数额,按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币,按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币,或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率,与人民币对美元汇率中间价进行套算。
      第十二条 本解释自2019年2月1日起施行。《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]20号)与本解释不一致的,以本解释为准。
 

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