引言
作为劳动法方向的律师，经常被顾问单位问及实习生能否与实习单位形成劳动关系这一问题。首先需明确，在实践中存在实习、见习、试用等概念混用的现象，如将新入职员工签订的劳动合同中的试用期称为实习期，而本文所指的实习仅限于在全日制普通本科高等学校、高等职业学校就读的本专科学生及研究生取得毕业证前所从事的实习活动。
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有的HR坚定地认为法律规定在校学生是不能与单位形成劳动关系的，因为学生并不具备劳动者的主体资格，而这一判断的基础则是《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第12条在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同的规定。因此，在实践中很多用人单位为了降低人力成本，大量使用学生工，并安排其从事长时间、高强度、与在职员工并无区别、还不用缴纳社会保险的实习活动，并以此沾沾自喜。
但是，这种实习生不是劳动者并不具备坚实的法律基础，如果仅凭借《意见》第12条就断定在校生在实习期间不能与用人单位形成劳动关系，那就未免过于武断。因为实际上《意见》的第12条已明确指出，其所排除的劳动关系只限于特定的情形，并不是将在校学生完全排除在了劳动者的法律范畴之外，实际上近年来认定实习生与实习单位之间形成事实劳动关系的判决并不鲜见，部分省市的司法审判实务也对这一问题提出倾向性的指导意见。
如2014年北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会联合下发的《劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题研讨会会议纪要二》第23条规定，在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。
因此，能否形成劳动关系，除考虑实习生在校学生的特殊身份外，还应当结合其实习目的、接受实习一方是否知晓其真实身份、是否具备建立劳动关系的意思表示、具体实习的内容及实习时间等情况来综合判断。如实习是学校安排，是课堂教学的校外延伸，属于教学内容的一部分，不能形成劳动关系。
但是，如果临近毕业的学生，从事并非学校出于教学目的安排，而是以就业为最终目的的实习，则此种实习不排除因符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的建立劳动关系三要素而被认定为名为实习，实为就业的事实劳动关系。
如此一来，接受实习的一方将被动地成为劳动关系中的用人单位，进而承担诸多劳动法律法规赋予的强制性义务，如缴纳社会保险、承担工伤保险责任、不得随意解除劳动关系等等。
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最后，需提请用人单位注意的是，除被认定为事实劳动关系外，实习管理的另一个风险来自于实习生在实习活动中遭受人身意外伤害，即便双方不能形成劳动关系，实习单位不承担工伤保险责任，但依据《侵权责任法》的规定，需按照过错承担相应的赔偿责任。
因此，实习单位可以视需要为实习生购买商业保险，以降低发生意外时本单位的经济支出。
